定密權(quán)的屬性與約束

新修訂的保密法有一個突出的特點(diǎn)，就是定密權(quán)上收。這一規(guī)定被認(rèn)為是防止定密權(quán)濫用的重要制度安排。兩年過去了，這一制度安排的成效如何，有待進(jìn)一步證明。不過，在實證數(shù)據(jù)之外，我們可以嘗試從學(xué)理的角度，對定密權(quán)的屬性進(jìn)行分析，從而探討定密權(quán)上收是否足以防止定密權(quán)濫用。

三種觀點(diǎn)

關(guān)于定密權(quán)屬性的理解一般有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為定密權(quán)屬于行政特權(quán)，以美國和英國為代表。美國的行政特權(quán)理論源于英國的“君主特權(quán)”。在美國，定密權(quán)被認(rèn)為屬于行政特權(quán)或立法特權(quán)的內(nèi)容。由于行政機(jī)構(gòu)掌握大量政府記錄，行政特權(quán)通常被視為憲法和法律賦予總統(tǒng)的一項特殊權(quán)力。相應(yīng)地，美國的定密工作由總統(tǒng)直接領(lǐng)導(dǎo)，保密部門受總統(tǒng)直接制約，履行公職不受任何部門干擾，只對總統(tǒng)負(fù)責(zé)；保密部門與聯(lián)邦政府各部門發(fā)生沖突，直接由總統(tǒng)裁決；定密官員由總統(tǒng)授權(quán)，并對總統(tǒng)直接負(fù)責(zé)。不過，隨著當(dāng)代知情權(quán)理念的興起，行政特權(quán)說受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。首先，行政特權(quán)作為一種普通法權(quán)力，其正當(dāng)性本身受到質(zhì)疑。其次，政府定密如果不能受到其他部門的監(jiān)督，有可能導(dǎo)致權(quán)力濫用，甚至成為政府官僚掩蓋違法行為的工具。

第二種觀點(diǎn)是將定密權(quán)視為一般行政權(quán)，如印度和以色列在司法實踐中不承認(rèn)行政特權(quán)概念，僅將政府定密作為一般行政行為進(jìn)行審查。德國和法國也沒有行政特權(quán)概念，但是在他們的行政管理理論中，承認(rèn)或默許官僚體制保密的必要性。如沒有充分理由，法院一般都會尊重政府的定密決定。

第三種觀點(diǎn)是我國一些學(xué)者將定密權(quán)籠統(tǒng)地視為國家事權(quán)。長期以來，我國對定密制度的研究比較重視其操作層面的技術(shù)和流程，對定密權(quán)的研究較少。如果對定密權(quán)和定密制度的討論仍然停留在權(quán)力集中或者權(quán)力下放的層面上，雖然也反映出定密權(quán)的國家事權(quán)屬性，但是對于我國目前定密領(lǐng)域中出現(xiàn)的主體多元、定密范圍過寬和定密數(shù)量泛濫的情況難以改變。因為定密權(quán)上收僅僅解決了中央和地方層面的權(quán)力劃分問題，并沒有解決中央權(quán)力部門之間的權(quán)力配置，也沒有解決定密權(quán)的約束機(jī)制問題。事實上，目前大量的定密主體在中央，包括中央各部委和央企在內(nèi)的定密主體所形成的國家秘密不在少數(shù)。即使定密主體的范圍減少，如果缺乏有效的約束機(jī)制，同樣會導(dǎo)致權(quán)力濫用。因為權(quán)力濫用的根本原因是權(quán)力的絕對化，不受制約的集權(quán)將會強(qiáng)化權(quán)力的絕對性。

行政屬性

從定密權(quán)的最終行使來看，將定密權(quán)界定為行政權(quán)應(yīng)當(dāng)是最恰當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，定密活動本質(zhì)上是一項行政管理活動，決定對政府所掌握的信息是否予以保護(hù)。這些信息通常是相關(guān)記錄，某些情況下也可能是沒有文字記錄的情報�？梢�，定密是政府信息管理活動的組成部分。政府信息管理除了定密之外還包括信息的形成、保管、公開、利用、銷毀等，這些管理活動通常被認(rèn)為是事務(wù)性的或行政性的。事實上，包括定密在內(nèi)的信息主管機(jī)關(guān)，通常都是行政機(jī)關(guān)。由此可見，定密活動的行政屬性具有一定的共識。

其次，定密行為是執(zhí)法行為。定密決定是根據(jù)一定程序和準(zhǔn)則作出的，這些程序和準(zhǔn)則通常由立法機(jī)構(gòu)作出，由具體定密機(jī)關(guān)執(zhí)行。雖然定密機(jī)關(guān)也會制定具體細(xì)則，但是這些細(xì)則屬于從屬性立法，不能與國家立法相抵觸�？梢�，就定密事項而言，行政機(jī)關(guān)是最終的執(zhí)行者。在我國目前的法律體系中，還沒有明確法院審查定密決定的權(quán)力。不過，定密領(lǐng)域中裁決權(quán)和執(zhí)行權(quán)的集中并不能成為否定其行政權(quán)力屬性的依據(jù)，僅僅反映出定密權(quán)缺乏司法監(jiān)督的現(xiàn)狀而已。

最后，定密活動的目標(biāo)是保護(hù)國家安全，具體又包括國防利益和公共安全利益，這一類利益的判斷最適合由行政機(jī)關(guān)而非法院或者代議機(jī)構(gòu)作出。因為法院的專長是辨析和說理，而安全與否首先是事實判斷，然后才是價值判斷。代議機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)是程序民主，而對安全利益的判斷需要及時準(zhǔn)確。

綜上所述，定密權(quán)本質(zhì)上屬于行政管理權(quán)，實際上由行政機(jī)關(guān)行使，也最適合由行政機(jī)關(guān)行使。

幾點(diǎn)思考

將定密權(quán)界定為行政權(quán)是否意味著其應(yīng)當(dāng)被排除在司法審查之外呢？事實上，行政權(quán)的一些內(nèi)容，例如外交權(quán)力，往往就不在司法審查的范圍之內(nèi)。行政機(jī)關(guān)對一些事實的判斷，也往往被司法機(jī)構(gòu)直接作為證據(jù)而不予實體審查。有些法律體系將此種權(quán)力稱之為“行政特權(quán)”，彰顯其不受其他部門干預(yù)的屬性。定密權(quán)作為一項具有行政屬性的國家權(quán)力是否應(yīng)受司法審查，在各國也曾經(jīng)頗受爭議，包括美國、加拿大等這些具有自由民主傳統(tǒng)的國家，也曾經(jīng)歷了從不能審查到逐步開放審查的過程。

不過，雖然各國對定密權(quán)的保護(hù)程度不一，但是都認(rèn)為定密權(quán)屬于國家的行政權(quán)力，并且意識到這一權(quán)力的行使在保護(hù)國家安全和利益的同時，有可能與個人權(quán)利或公共利益發(fā)生沖突。前者如訴訟中的質(zhì)證權(quán)，后者如公眾知悉某些重大決策事項的權(quán)力。為了防止定密權(quán)濫用，有必要對其進(jìn)行監(jiān)督，包括司法審查。另一方面，考慮到相關(guān)信息屬于敏感的國防信息，不當(dāng)披露會危害公共利益，在考慮信息定密是否恰當(dāng)或是否應(yīng)當(dāng)公開時，各國也采取了特別的方法或措施，避免危害國家安全和利益。

基于以上比較考查，結(jié)合我國的定密理論和實踐，筆者認(rèn)為：（1）作為一項國家權(quán)力，定密權(quán)的根本屬性是行政權(quán)，目的是為了維護(hù)國家安全和利益。由此，定密權(quán)的行使是否恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以該權(quán)力能否維護(hù)國家安全和利益為準(zhǔn)則。（2）作為一項行政權(quán)，定密權(quán)的范圍是有限的，應(yīng)當(dāng)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使。超越授權(quán)范圍或者濫用授權(quán)都是無效的，應(yīng)予撤銷。（3）定密權(quán)的行使具有敏感性，在對定密權(quán)的行使進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)予以充分考慮，原則上應(yīng)當(dāng)尊重政府的定密權(quán)和定密決定。但是，如果有證據(jù)證明可能存在定密權(quán)濫用或定密不當(dāng)?shù)那闆r下，政府需要承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其權(quán)力行使的正當(dāng)性和合理性。（4）定密權(quán)的合理性和合法性不僅應(yīng)當(dāng)納入行政過程，也應(yīng)當(dāng)納入法律過程，包括司法過程。如果考慮到定密權(quán)的特殊性，可以規(guī)定行政復(fù)議前置，以充分體現(xiàn)對行政權(quán)和行政機(jī)關(guān)的尊重。但是不應(yīng)當(dāng)將定密權(quán)的運(yùn)行排除在司法審查之外，使之失于監(jiān)督。

（原載于《保密工作》2013年第4期）