解密三論之一：對解密性質(zhì)的再認(rèn)識

解密，即國家秘密的解除，指已確定為國家秘密的事項，因情勢變化失去其國家秘密屬性，不具有保密價值，按照相應(yīng)程序從國家秘密事項中分離出來，不再按保護(hù)國家秘密的措施進(jìn)行管理，知悉范圍內(nèi)的機(jī)關(guān)單位和人員也不再對該事項履行保密義務(wù)和承擔(dān)保密責(zé)任的行為。

長期以來，我們對解密行為性質(zhì)的認(rèn)識比較模糊，往往容易將定密和解密行為等同起來，認(rèn)為二者在思維模式上不存在差別，在制度上可以采取相似的設(shè)計。事實(shí)上，定密和解密雖然同為人類思維活動，但是二者在思維方式上卻存在明顯差別。定密行為是對事實(shí)的判斷，即明確某一客觀事實(shí)是否為國家秘密的是非判斷。而解密則不同，是一種價值判斷，需要對解密行為可能產(chǎn)生的后果作價值評判，是建立在定密責(zé)任人內(nèi)心選擇基礎(chǔ)上的決策行為，復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于定密行為，需要賦予定密責(zé)任人更充分的自由裁量權(quán)。如果簡單把定密方法套用到解密活動中，就很可能張冠李戴，造成明顯的判斷失誤。

當(dāng)前，定密程序已經(jīng)有了較為成熟的制度規(guī)定。國家保密局編撰的《國家秘密定密工作指導(dǎo)手冊》對定密程序作了較為詳盡的解釋，定密程序的關(guān)鍵在于“一一對應(yīng)”，那么解密能否也制作一本詳盡的解密指南，將可以解密和不能解密的所有情況都羅列清楚，也讓定密責(zé)任人能夠“一一對應(yīng)”呢？

答案是否定的，對解密制度最為專業(yè)的人士也很難制作出這樣一本指南。由于情勢變化太快，任何指南都遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上節(jié)奏。比如，美國原子能委員會曾嘗試制定原子能信息解密的大致范圍，將原子能信息劃分為3個類別，確立了3種不同解密標(biāo)準(zhǔn)：第一類是可以解密的資料。即不能直接應(yīng)用于生產(chǎn)或軍用方面的科技信息。這類信息解密后對國家安全影響不大，對科學(xué)進(jìn)步大有益處，可以解密。第二類是暫不能解密的資料。即解密后雖對國家長遠(yuǎn)利益有好處，對科學(xué)發(fā)展也很有價值，但會直接影響軍品生產(chǎn)、和平時期原子能利用的重要技術(shù)信息。這類信息暫不能解密。第三類是不能解密的資料。即這類信息解密必須要等核戰(zhàn)爭威脅減少，包括生產(chǎn)能力、現(xiàn)存放射性物質(zhì)數(shù)量、核武器產(chǎn)量和庫存。作為指導(dǎo)性意見，美國在解密原則上作出了較為細(xì)致的規(guī)定，但是離能夠“一一對應(yīng)”還差得很遠(yuǎn)。因為無論確定多么詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，最終都要?dú)w結(jié)到定密責(zé)任人的主觀能動性上來。那么解密究竟是什么性質(zhì)的判斷呢？

1.解密是一種價值判斷。按照我國現(xiàn)行保密法律法規(guī)的規(guī)定，解密有兩種最為基本的方式，即自行解密和提前解密。自行解密，即保密期限屆滿則解密，是現(xiàn)行保密立法專門設(shè)計的具有強(qiáng)制性的倒逼機(jī)制。提前解密有兩種情形：一種是保密法律法規(guī)或者保密事項范圍調(diào)整后，不再屬于國家秘密的。這是被動解密的情形，屬于法律變化后的應(yīng)對措施，不是實(shí)質(zhì)意義上的審核解密，不屬于定密責(zé)任人的思維判斷范疇。另一種是公開后不會損害國家安全和利益，不需要繼續(xù)保密的。這種情形才是定密責(zé)任人真正需要價值判斷的解密活動，也是實(shí)踐中最常見的情形。

按照保密法及其實(shí)施條例對解密標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只有公開后不會損害國家安全和利益的事項才能夠解密。這就決定了審核解密的核心是利益，有利則解，無利則不解。實(shí)踐中對這一標(biāo)準(zhǔn)的理解往往片面化，認(rèn)為只要對我國家安全和利益造成任何不利的都不能解密，只有完全有利的才能夠解密，這就大大限制了可以解密的范圍。理論上，所有的國家秘密都應(yīng)當(dāng)可以解密，只是期限不同而已。因此，國家秘密可以解密應(yīng)該為常態(tài)，不能解密應(yīng)為例外。如果片面理解對我國家利益有利的概念，則會對審核解密工作造成束縛。解密是一種價值判斷，不是“非黑即白”的是非判斷。既然有價值權(quán)衡，就必然要比較利差，體現(xiàn)利害博弈。如果利益大于損害，就可以解密；如果損害大于利益，則不可以解密。具體反映到解密活動中，能否解密不能簡單以是否損壞國家安全和利益為依據(jù)，而是應(yīng)該比較對國家安全和利益損害和益處的大小，得出有利或者不利的結(jié)論。比如，當(dāng)解密某一特定階段的歷史文件，可能會將政府運(yùn)作模式和內(nèi)部考慮公諸于眾，對政府工作造成一定的影響；但解密后公眾可以更好地了解特定階段的歷史，對政府的公信力產(chǎn)生正向效應(yīng)，二者權(quán)衡，對國家利益更為有利，則可以解密。在具體解密工作中，作出一個價值判斷，是需要經(jīng)過系統(tǒng)分析和精確抽樣調(diào)查的，簡單的“拍腦袋”決定則存在諸多風(fēng)險。

2.解密是一種推定，可以由反證推翻。解密結(jié)論是對客觀形勢的預(yù)判，按照認(rèn)識規(guī)律，不可能做到百分之百準(zhǔn)確。要提升定密責(zé)任人解密的主動性，就必須承認(rèn)解密是一種主觀的思維活動，不要強(qiáng)求定密責(zé)任人永遠(yuǎn)正確，從不犯錯。而應(yīng)當(dāng)將對定密責(zé)任人的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到引導(dǎo)其遵守認(rèn)識規(guī)律，符合程序要求的路徑上來。從思維形式上考察，解密是一種推定活動，是依據(jù)某一基礎(chǔ)事實(shí)，憑邏輯規(guī)則和日常經(jīng)驗法則得出相應(yīng)結(jié)論，并可以被推翻的思維過程。解密需要對國家秘密解除后對國家安全和利益的影響作出判斷，這種判斷是建立在現(xiàn)有基礎(chǔ)事實(shí)之上的。

解密推定需要以定密責(zé)任人形成內(nèi)心確認(rèn)作為唯一目標(biāo)。內(nèi)心確認(rèn)是定密責(zé)任人主動認(rèn)識客觀，對客觀事實(shí)積極思考后形成的內(nèi)心狀態(tài)。它要求建立在不受外界功利因素和思維定勢影響的基礎(chǔ)上，是一種對內(nèi)心真實(shí)要求較高的思維結(jié)論，盡可能做到主觀和客觀的統(tǒng)一。這不僅需要定密責(zé)任人具有對解密工作的自我約束，還需要為其形成自由心證創(chuàng)造良好的外在環(huán)境。人都有趨利避害的本能，如果在解密制度設(shè)計之初，就對解密錯誤的處分過重，對不及時解密的處分過輕，解密的風(fēng)險無法預(yù)測，必然造成定密責(zé)任人內(nèi)心確認(rèn)受到功利主義的侵害，避重就輕地將內(nèi)心的天平傾向于不解密的結(jié)論。與此同時，定密責(zé)任人的獨(dú)立性必須受到保護(hù)。保密法及其實(shí)施條例并未設(shè)置定密責(zé)任人的層級，所有定密責(zé)任人都應(yīng)當(dāng)是平等的，其作出的是否解密的結(jié)論都是自己內(nèi)心確認(rèn)后形成的合理判斷，在沒有明確反證推翻前都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是最終結(jié)論。作為行政機(jī)關(guān)，其組織結(jié)構(gòu)存在上下級的科層關(guān)系是必然的，但是上級的結(jié)論并不必然涵蓋下級的判斷。定密責(zé)任人制度本身并不妨礙單位內(nèi)部的層級管理，上級定密責(zé)任人能夠更改下級定密責(zé)任人的解密判斷，但提出更改的唯一理由就是提出明確的反證，而不是層級的高低。

定密責(zé)任人作出解密推定結(jié)論具有蓋然性（有可能但又不是必然的性質(zhì)），這種蓋然性允許定密責(zé)任人的判斷在容忍范圍內(nèi)出錯。為了防止解密推定的錯誤對國家安全和利益造成損害，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)解密結(jié)論的可推翻性，允許提出反證。由于解密結(jié)論在解密實(shí)際后果發(fā)生前始終處于不確定狀態(tài)，有關(guān)機(jī)關(guān)單位可以對這一結(jié)論提出反證，推翻解密推定。這一方面有助于提高解密準(zhǔn)確性，賦予其他機(jī)關(guān)單位維護(hù)國家安全和利益的權(quán)利，另一方面也督促定密責(zé)任人盡力使自身主觀認(rèn)識與客觀事實(shí)保持統(tǒng)一。但必須注意，其他機(jī)關(guān)單位提出反證的強(qiáng)度不能低于解密推定本身。雖然解密結(jié)論具有蓋然性，但如果不對異議提出大致相當(dāng)甚至更為強(qiáng)烈的強(qiáng)度要求，顯然會違背解密推定制度設(shè)置的初衷，造成解密程序上的混亂和反復(fù)。因此要嚴(yán)格把握解密異議在強(qiáng)度上的要求，只有解密推定異議方提出比較確實(shí)可靠的證據(jù)，定密責(zé)任人的解密結(jié)論才可能受到質(zhì)疑或者被推翻。

3.作出解密決定需要把握常態(tài)聯(lián)系。解密本質(zhì)上屬于一種價值認(rèn)定，由于通過簡單的推理和判斷，無法獲得或者難以對解密后果進(jìn)行判斷，只有通過具有穩(wěn)定或固定的內(nèi)在聯(lián)系來進(jìn)行推定。這種常態(tài)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是一般、常規(guī)、普遍情況，只可能在例外、特殊和極少數(shù)情況下才可能產(chǎn)生偏差。其反映的仍然是一種蓋然性，只不過是高度蓋然性，對解密而言，完全可能達(dá)到被定密責(zé)任人容忍的程度。

定密責(zé)任人在確定解密后果前，客觀實(shí)踐難免會存在一些例外的事實(shí)，讓定密責(zé)任人產(chǎn)生一定懷疑，但定密責(zé)任人往往不會將這些懷疑繼續(xù)擴(kuò)大，對自己的內(nèi)心確信提出苛刻的要求，這符合心理學(xué)上人類認(rèn)識對懷疑容忍的心態(tài)，但容忍的程度卻很難量化。在作出解密與否的判斷時，如果要求杜絕一切解密后果的偏差是不可能的，存在懷疑也是合乎情理的，反而會對定密責(zé)任人起到一定的勸勉效果，在心理上暗示其以最大謹(jǐn)慎進(jìn)行解密判斷。為了更順利地作出解密推定，定密責(zé)任人應(yīng)當(dāng)善于總結(jié)認(rèn)識規(guī)律，形成經(jīng)驗，主動建立常態(tài)聯(lián)系，比如，情報人員的身份與情報人員的安全是緊密聯(lián)系的，情報人員的安全與國家安全是緊密聯(lián)系的，有了情報人員身份泄露的基礎(chǔ)事實(shí)，必然推定出對國家安全的影響。再比如，武器裝備的核心技術(shù)與我國軍事實(shí)力的發(fā)展水平緊密聯(lián)系，我國軍事實(shí)力的發(fā)展水平與國家安全緊密聯(lián)系，因此，武器裝備核心技術(shù)必然與我國國家安全有關(guān)。常態(tài)聯(lián)系是不斷變化的，不是一成不變的。在不同時期、不同節(jié)點(diǎn)上，常態(tài)聯(lián)系不盡相同。比如，宗教問題的事項解密是否一定影響國家安全，這種聯(lián)系也是相對的，在宗教緩和時期，解密不影響團(tuán)結(jié)，但是宗教緊張時期，有關(guān)宗教的事項解密就可能影響國家安全。

4.解密推定具有一定的風(fēng)險和缺陷。解密作為建立在蓋然性基礎(chǔ)上的推定過程，必然存在判斷錯誤的風(fēng)險和缺陷，需要定密責(zé)任人在實(shí)踐中盡可能地加以克服。一是作為解密推定根基的經(jīng)驗規(guī)則具有局限性。解密中依據(jù)的常態(tài)聯(lián)系，本身就是在多種可能性中的擇優(yōu)選擇，是一種對最大可能性的選擇，其所依賴的經(jīng)驗規(guī)則的正確性不可能百分之百保證。二是一定時期的解密政策可能影響解密推定的準(zhǔn)確性。解密直接關(guān)系國家安全和利益，不同時期的解密政策會對解密活動具有一定的引導(dǎo)功能，比如，經(jīng)濟(jì)繁榮期可能對信息共享的推進(jìn)力度較大，而國際關(guān)系緊張期則可能對信息安全審查力度更大。當(dāng)解密活動更多地考慮政策因素時，其準(zhǔn)確性就不再取決于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有的常態(tài)聯(lián)系，其結(jié)論很可能背離現(xiàn)實(shí)。三是作為解密推定主體的判斷具有主觀性。解密推定是運(yùn)用經(jīng)驗在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間形成思維的飛躍，尤其是對常態(tài)聯(lián)系的正確適用，完全依賴于定密責(zé)任人的自主評判。因此，定密責(zé)任人的教育背景、生活閱歷、工作經(jīng)驗和價值取向等方面的差異，會很自然地體現(xiàn)在常態(tài)聯(lián)系的主觀判斷上，從而使得解密推定結(jié)果存在一定的不確定性。

（作者：張敬博）